یه حس خوب

...شرط استفاده فرستادن صد صلوات است.... بخش دوم :                                                 انحلال نکاح- طلاق   مقدمه :                                                      اسباب انحلال:        به موجب ماده 1120 قانون  مدنی: "عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت  در عقد انقطاع منحل می شود " که بر این موجبات باید فوت یکی از دو همسر را نیز افزود . پس نکاح به یکی از این چهار سبب منحل می شود : 1 –فسخ  2- طلاق  3- بذل مدت  4- فوت {فوت یکی از زوجین جز در مورد عده  حکم خاصی ندارد و حکم فوت فرضی نیز در بحث غایب مفقود الاثر آمده است .  گذشته از این موارد نکاح در اثر لعان و کافر شدن شوهر زن مسلمان یا اسلام آوردن زن کافر نیز منحل می شود(که در بحث موانع نکاح آورده شد )}  بنابراین با توجه به مسائل فوق الذکر انحلال نکاح را در چهار فصل مطالعه می کنیم : 1 – فسخ 2 – طلاق 3 – بذل مدت 4 – عده                                                  فصل اول – فسخ نکاح   مبحث اول - مبنا و ماهیت حقوقی(ش 159 تا 161) مبنای فسخ نکاح : نکاح عقد است و باید شرایط اساسی سایر عقود را دارا باشد ولی آثار آن را قانون معین می کند و در این زمینه حاکمیت اراده نقش مهمی ندارد . لذا هم قواعد عمومی معاملات را تا جایی که می توان در نکاح اعمال کرد که با طبیعت ویژه ان سازگار باشد.در سایر قراردادها برای جلوگیری از ضرر ناروا قانونگذار در پاره ای موارد به زیان دیده اختیار فسخ معامله را می دهد این اختیار را در زبان عربی       " خیار فسخ " می نامند : مانند خیار غبن - خیار تدلیس  - خیار عیب – خیار شرط و ... همه این خیارات در نکاح وجود ندارد :مثل  خیار غبن  و ..ولی پاره ای از آنها  که با  طبیعت اجتماعی نکاح سازگار می نموده در این عقد نیز پذیرفته شده است.قانونگذار به خاطر حفظ حقوق فردی و تامین سلامت اراده دو همسر نکاح را در مورد عیب و تدلیس و تخلف از شرط صفت قابل فسخ اعلام کرده است.در شرایط اساسی نکاح آمده که اشتباه در شخصیت طرف هنگامی در عقد موثر است که مادی باشد: یعنی شخص با کسی نکاح کند که مقصود او نبوده است ولی اشتباه در اوصاف همسر هر چند که محرک اصلی عقد باشد در نفوذ آن اثر ندارد .ق.م اشتباه در اوصاف طرف عقد را از عیوب اراده نشمرده ولی به آن نیز بی اعتنا نمانده است زیرا کسی که از این راه ضرر می بیند حق دارد نکاح را بر هم بزند.     ماهیت و شرایط وقوع فسخ : فسخ نکاح تنها به اراده صاحب حق واقع می شود و نیازی به رضای همسر او ندارد  یعنی در زمره ایقاعات است نه قراردادها .فسخ کننده باید اهلیت داشته باشد و لذا فسخ نکاح مجنون با ولی و قیم او است (مستفاد از م 1137 ق.م ) فسخ نکاح تشریفات ویژه ای ندارد :رجوع به دادگاه لازم نیست و با تصمیم صاحب حق واقع می شود منتها باید دانست که اراده باطنی تا زمانی که بوسیله ای اعلام نشده است هیچ اثری در انحلال نکاح ندارد: چنانکه م 449 ق.م اعلام می کند "فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود" مقصود از لزوم اعلام اراده این نیست که فسخ به آگاهی طرف عقد برسد و از آن تاریخ واقع می شود همین که صاحب حق بوسیله ای تصمیم خود را بیان کند نکاح منحل می شود خواه طرف عقد به آن عالم یا جاهل باشد. برای مثال فرض کنیم همسر مرد دیوانه ای اعلام می کند که حاضر به ادامه زندگی زناشویی با او نیست و از خانه او بیرون می رود.اگر مرد دیوانه باشد فسخ از تاریخ اعلام واقع می شودولی برای اثبات جنون شوهر و اینکه زن حق داشته است نکاح را بر هم بزند باید در دادگاه اقامه دعوی شود .دادگاه پس از رسیدگی اعلام می کند که اقدام زن در فسخ درست بوده است یا نه و در صورتی که درست بوده از جه تاریخی انجام شده است؟ با این ترتیب رجوع به دادگاه از شرایط احراز حق فسخ و اثبات انحلال نکاح است نه از ارکان وقوع آن .با وجود این در موردی که زن به سبب نا توانی جنسی مرد عقد را فسخ می کنداجرای این حق موکول به رجوع به دادگاه است.   تفاوت فسخ نکاح و طلاق : فسخ نکاح و طلاق از جهات گوناگون با هم شباهت دارند :در هر دو مورد نکاح منحل می شود و این انحلال به گذشته اثر ندارد. عده فسخ نکاح و طلاق برابر است .هر دو ایقاع است و احکام مهر در آن دو حال شباهت دارد با وجود این نباید ماهیت حقوقی آنها را برابر شمرد .فسخ نکاح و طلاق دو "نهاد حقوقی " مستقل و جداست و هر کدام آثار و شرایط خاص دارد. چند نکته در تفاوت بین آن دو: 1 ـ طلاق عمل حقوقی تشریفاتی است(صیغه خاص ـ شاهدو..)ولی فسخ نکاح تشریفات خاص نداردو تنها به اراده صاحب حق انجام می شود. 2 ـ طلاق در صورتی درست است که شرایط خاصی در زن موجود باشد ولی بموجب ماده  1132 ق.م رعایت این ترتیب در فسخ نکاح شرط نیست برای مثال طلاق زن در مدت عادت زنانگی یا در حال نفاس درست نیست در حالی که فسخ نکاح در این دوران نیز ممکن است ( م 1140 ق.م ) 3 ـ پیش از وقوع طلاق باید از دادگاه حکم یا اذن گرفته شود ولی فسخ نیاز به این اقدام ندارد در فسخ نکاح رسیدگی دادگاه محدود به احراز وجود حق فسخ است و وظیفه ای در اصلاح همسران و ارجاع به داوری ندارد و تصمیم او در هر حال به صورت حکم یا قرار صادر می شود. 4 ـ در طلاق رجعی شوهر می تواند در زمان عده به نکاح رجوع کند اما در فسخ نکاح رجوع امکان ندارد . در مورد فسخ انحلال نکاح کامل است و به طور قطع بین طرفین جدایی می افتد و تشکیل دوباره خانواده جز با نکاح جدید ممکن نیست.       مبحث دوم – موجبات فسخ نکاح (ش 162 تا 172)   گفتار نخست :خیار عیب خصوصیت عیب در نکاح : مطابق قواعد عمومی معاملات :"تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت می شود و بنابراین ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف شود" (ماده426 ق.م ) ولی می دانیم که تشخیص عرف به آسانی امکان ندارد و قواعد عرفی نیز مانند قانون روشن و منضبط نیست.و از طرفی استحکام خانواده از امور مربوط به نظم عمومی است و قانونگذار باید آن را حفظ کند لذا نمی توان موارد فسخ نکاح و برهم زدن خانواده را به داوری عرف واگذار کرد بنابرهمین مصلحت قانون مدنی عیوب زن و مرد را با دقت معین کرده است و سایر عیوب عرفی را نباید با آن ها قیاس کرد. همانگونه که در قواعد سایر معاملات آمده است در نکاح نیز استناد به خیار در صورتی ممکن است که عیب هنگام عقد مخفی باشد .زیرا کسی که با دانستن عیب طرف دیگر به همسری با او راضی شده به زیان خویش اقدام کرده است و هیچ موجبی ندارد که قانونگذار نکاح را به خاطر رفع ضرر او قابل فسخ بداند.چنانکه در ماده 1126 بدان اشاره شده است.   عیوب مرد : به موجب ماده 1122 اصلاح شده قانون مدنی :"عیوب ذیل در مرد موجب حق فسخ برای زن خواهد بود : 1 – خصاء( به حالت مردی که اخته شده باشد گویند و در صورتی برای زن حق فسخ ایجاد می کند که پیش از نکاح حادث شده و زن نیز جاهل به آن باشد هر چند مانع از ایفای وظیفه زناشویی نباشد) 2 – عنن به شرط این که ولو یک بار عمل زناشویی را انجام نداده باشد عنن ناتوانی شوهر در ایفای انجام وظایف زناشویی است . در صورتی که مرد هنگام عقد به این بیماری مبتلا بوده و زن نیز جاهل به آن باشد  یا اگر در دوران زناشویی این عارضه دامنگیر او شود زن می تواند نکاح را فسخ کند.(ماده 1125 ق.م) 3 – مقطوع بودن آلت تناسلی به اندازه ای که قادر به عمل زناشویی نباشد. اگر این عیب پس از نکاح حادث شود  یا زن با دانستن این عیب به نکاح راضی شود یا عیب مرد مانع از نزدیکی نباشد زن حق فسخ نکاح را ندارد.   عیوب زن : مطابق ماده 1123 ق.م :"عیوب ذیل در زن موجب حق فسخ برای مرد خواهد بود : 1 – قرن (استخوان یا گوشت زایدی است که در رحم زن مانع از نزدیکی با او می شود) 2 – جذام (مرضی است ساری که در زبان عامیانه خوره نامیده می شود) 3 – برص (پیسی) 4 – افضاء( یکی شدن مجرای بول و حیض ) 5 – زمین گیری 6 – نابینایی از هر دو چشم این عیوب در صورتی برای مرد حق فسخ ایجاد می کند که هنگام عقد موجود باشد و مرد بدون توجه به آنها با زن ازدواج کرده باشد ( مواد 1124 و 1126 ق.م) البته حق فسخ برای جلوگیری از ضرر مرد است پس اگر به وسیله عمل جراحی یا به وسایل درمانی دیگر این عیوب از بین برودحق فسخ نیز مبنای حقوقی خود را از دست می دهد و ساقط میشود. جنون زن و مرد : جنون از عیوبی است که اگر در هر یک از زن و شوهر باشد برای همسر او حق فسخ می آورد بموجب ماده 1121 "جنون هر یک از زوجین به شرط استقرار اعم از اینکه مستمر یا ادواری باشد برای طرف مقابل موجب حق فسخ است ."   گفتار دوم :تدلیس و تخلف از شرط صفت رابطه این دو خیار : در قانون مدنی نامی از خیار تدلیس برده نشده استولی در فقه امامیه تدلیس یا فریب دادن از موجبات فسخ نکاح است و پاره ای از استادان نیز از مفاد م 1128 ق.م وجود خیارتدلیس را برای همسر فریب خورده استنباط کردند   به موجب این ماده "هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد." حکم م 1128 ناظر به خیار تخلف از شرط است بدین معنا که هرگاه زن وشوهربه طور ضمنی یا صریح صفتی را در یکی از همسران شرط کنند نبودن آن صفت در او برای طرف مقابل ایجاد حق فسخ می کند ولی چون در تدلیس نیز یکی از دو طرف تظاهر به داشتن صفتی می کند که مورد توجه دیگری است و از این راه او را فریب می دهد   نتیجه  فریبکاری او نیز این است که طرف دیگر به اشتباه چنین می پندارد که همسر آینده اش وصف دلخواه را دارد. پس هرگاه معلوم شود که تصور او نادرست بوده و وضعی که مبنای تراضی قرار گرفته است در همسرش وجود ندارد حق فسخ عقد را خواهد داشت به بیان دیگر در فرض تدلیس نیز وصفی که مبنای توافق بوده است در همسر فریبکار موجود نیست و از این حیث با مورد تخلف از شرط صفت مبنای مشترک دارد لذا مستند قانونی خیار تدلیس و خیار تخلف از شرط یکی است و هر دو خیار در حدود م 1128 ایجاد می شود. تدلیس در صورتی موجب خیار فسخ است که باعث مخفی ماندن یکی از عیوب پیش بینی شده در قانون گردد یا سبب نمایاندن وصفی شود که وجود آن مورد قصد مشترک دو طرف بوده است ( یعنی صفتی که به حکم عرف یا اراده زوجین مبنای تراضی قرار گرفته است)ق.م به همین دلیل از خیار تدلیس در نکاحنامی نبرده است.زیرا خیار عیب و تخلف از شرط صفت تمام آثار عملی ان را دارد.   تعریف تدلیس: "تدلیس عبارت است  از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود" برای تحقق تدلیس  یکی از دو همسر باید به عمد طرف دیگر را بفریبد یعنی با پوشاندن معایبی که دارد یا نمایاندن صفاتی که در او نیست دیگری را مغرور و راضی به نکاح سازد . چنانچه تدلیس سبب اشتباه در شخصیت طرف نکاح شود موجب بطلان عقد است زیرا در اثر آن مشتبه با کسی غیر از آن که مقصود بوده است ازدواج کند بخلاف جایی که سبب اشتباه در اوصاف همسر شود زیرا هر اندازه که مهم و اساسی باشد در نفوذ عقد اثر ندارد و موجب حق فسخ می باشد.   ارکان تدلیس: در صورتی تدلیس تحقق می یابد که دارای دو عنصر باشد:مادی  و معنوی 1 – عنصر مادی :باید عملیاتی انجام شود که عیبی را بپوشاند یا وجود صفتی را که مورد نظر طرف عقد است در دیگری وانمود کند که تشخیص آن با عرف است. 2 – عنصر معنوی: کارهای فریبنده باید ارادی و به عمد باشد و به قصد فریب طرف انجام گردد.   شرایط تاثیر تدلیس: تدلیس در صورتی از موجبات فسخ نکاح است که دارای این دو شرط باشد: 1 – موجب فریب طرف عقد بشود.(به این معنا که اگر تدلیس انجام نمی شد طرف عقد راضی به نکاح نمی شد) 2 – باید تدلیس کننده طرف عقد باشد.(البته لازم نیست کارهای فریبنده توسط شخص معامل انجام شود)   تشخیص صفاتی که عقد متبانیا بر آن واقع می شود : مقصود از "وصف مورد تبانی"صفتی است که در عقد شرط نشده ولی پیش از آن دو طرف نسبت به چگونگی و اثر آنها گفتگو و توافق کرده اند و عقد را بر مبنای همان گفتگوها واقع ساخته اند یا عرف آن را معهود بین دو طرف و پایه تراضی بدانند که فقدان این وصف به شخص فریب خورده حق فسخ می دهد.(ماده 1128 ق.م) مثل نکاح با دختر دبیرستانی که عقد متبانیا بر باکره بودن اوست .   مبحث سوم – اعمال خیار فسخ و آثار آن(ش 173 تا 177)   اعمال خیارفسخ  پیش از انحلال نکاح ممکن است( فسخ پس از ‍انحلال نکاح ممکن نیست) پاره ای از استادان  احکام مربوط به انفاق و ارث را دلیل وجود رابطه زن و شوهری دانسته و از آن نتیجه گرفته اند که در زمان عده رجعی نکاح قابل فسخ است و کسی که آن را برهم می زند خود را از تکالیف مربوط به این دوره رهایی می بخشد ولی این گفته با ظاهر ماده 1120 ق.م مخالف است. زیرا بر طبق این ماده  طلاق (اعم از بائن و رجعی )  در ردیف فسخ و بذل مدت از موجبات انحلال نکاح دانسته شده است .   خیار فسخ قابل اسقاط است ولی به ارث منتقل نمی شود : خیار فسخ حقی است غیر مالی که می توان ضمن عقد نکاح سقوط آن را شرط کرد(ماده 448 ق.م) فسخ نکاح از حقوقی است که برای شخص زن و شوهر شناخته شده و قابل انتقال به دیگری نیست . به ارث نیز منتقل نمی شود زیرا در اثر موت نکاح منحل می شود و دیگر موردی برای فسخ آن باقی نمی ماند .   خیار فسخ فوری است : به موجب ماده 1131 ق.م :" خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد  بعد از اطلاع به علت فسخ  نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می شود بشرط اینکه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده به نظر عرف و عادت است."   وضع مهر در فسخ : در صورتی که نکاح پیش از نزدیکی فسخ شود مرد تکلیفی در دادن مهر نداردخواه فسخ به اراده او انجام شده باشد خواه به اراده زن.  ولی درباره فسخ نکاح پس از نزدیکی قانون مدنی حکم خاصی ندارد. در فقه نیز نظر ها موافق نیست. لذا برای روشن شدن موضوع( فسخ نکاح پس از نزدیکی) مساله را در دو فرض مورد بررسی قرار می دهیم: 1 – اگر مهر در عقد نکاح معین نشده باشد زن حق دریافت مهرالمثل را دارد. 2 – اگر مهر در عقد نکاح معین شده باشد  زن حق دریافت مهرالمسمی را خواهد داشت. به بیان دیگر پس از نزدیکی مرد موظف است که تمام مهر را به زن بپردازد زیرا در آن هنگام عقد و مهر نافذ بوده است و پس از آن هرگاه نکاح به سبب طلاق یا فسخ یا فوت منحل شود حق سابق زن از بین نمی رود زیرا هیچ یک از این وقایع نکاح را از ابتدا باطل نمی کند و تنها ناظر به آینده است(نکته مهم اینکه فسخ نکاح نسبت به گذشته اثر ندارد و ناظر به آینده است )   خسارت ناشی از تدلیس : در مواردی که نکاح در اثر تدلیس واقع می شود همسری که گول خورده است می تواند علاوه بر فسخ نکاح خسارات مادی و معنوی خود را از تدلیس کننده بخواهد .(م 1و3 ق م م مصوب 1339) ولی هرگاه فریب خورده نکاح را فسخ نکند و از خیار تدلیس بگذرد و بخواهد زیان ناشی از تقصیر تدلیس کننده را بر طبق قواعد عمومی تسبیب از او بگیرد بیش از تفاوت بین اجرت المثل و اجرت المسمی حق ندارد.                                                     فصل دوم ـ طلاق کلیات (179 تا 182) این فصل را ضمن چهار مبحث مطالعه می کنیم: 1 ـ شرایط صحت طلاق 2 ـ موجبات  طلاق 3 ـ اقسام طلاق 4 ـ آثار طلاق   تعریف و خصوصیت های طلاق : طلاق ایقاعی است تشریفاتی که به موجب آن به اذن یا حکم دادگاه همسر  دایمی خود را رها می سازد. از این تعریف خصوصیت های زیر استنباط می شود : 1 ـ طلاق ایقاع است: تنها به اراده شوهر یا نماینده او واقع می شود ونیازی به موافقت زن ندارد.دخالت دادگاه یا تراضی مجوز واقع ساختن و ثبت طلاق در محضر است و در عمل حقوقی اثر ندارد. 2 ـ طلاق عمل تشریفاتی است:  ماده 1134 ق.م در بیان همین شرط می گوید : طلاق باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع می گردد. 3 ـ طلاق به اراده شوهر واقع می شود :  مقصود این نیست که زن هرگز نمی تواند درخواست طلاق کند  یا رای دادگاه هیچ اثری در وقوع آن ندارد بلکه نکته این است که در همه موارد این مرد است که باید صیغه طلاق را بگوید.در مواردی هم که طلاق به در خواست زن می باشد دادگاه شوهر را اجبار به طلاق می کند و نمی تواند به طور مستقیم نکاح را منحل سازد( م1129 ق.م ) ولی اگر شوهر به اختیار حکم را اجرا نکند دادگاه از طرف او زن را طلاق می دهد(الحاکم ولی الممتنع ) 4 ـ طلاق  به اذن یا حکم دادگاه واقع می شود: اذن در موردی است که شوهر مایل به جدایی است و پس از رجوع به داوری از دادگاه اذن می گیرد که به آن " گواهی عدم امکان سازش "گویند  .  حکم نیز در موردی است که زن خواستار جدایی است و بایستی برای احراز عسر و حرج از دادگاه حکم بگیرد 5 ـ طلاق وسیله انحلال نکاح دائم است.   مبحث اول ـ شرایط صحت طلاق (183 تا 210 ) گفتار نخست : شرایط اساسی شرایط اساسی طلاق را بدین شرح می توان دسته بندی کرد : 1 )قصد و رضای شوهر       2)اهلیت شوهر      3)معین بودن موضوع       4)شرایط لازم در زن   1 - قصد و رضای شوهر   وجود اراده باطنی یا حقیقی طلاق از اعمال ارادی است و نفوذ آن به اراده شوهر بستگی  دارد.پس اگر کسی قصد رها کردن زن خود را نداشته باشد ولی در حال خواب یا بیهوشی  ومستی کلماتی در این باب بگوید یا به شوخی الفاظ مخصوص را به زبان آورد  طلاق واقع نمی شود (م 1136)همچنین اگر مقصود شوهر امردیگری باشد و به اشتباه برای بیان مقصود خود صیغه طلاق را بگوید یا مردی که دو زن دارد یکی را به جای دیگری طلاق دهد (اشتباه در شخصیت طرف) عمل او اثر حقوقی ندارد .زیرا متکی بر اراده باطنی نیست . برای صحت طلاق وجود قصد به تنهایی کافی نیست و طلاق دهنده باید راضی باشد و در محیطی خالی از ترس و تهدید تصمیم بگیرد.چنانکه در م 1136 ق.م آمده "طلاق دهنده باید.....قاصد و مختار باشد."   طلاق دهنده باید جازم باشد طلاق با تردید ممکن نیست و طلاق دهنده نمی تواند آن را معلق به شرط سازد م 1135 ق.م می گوید       " طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است " البته طلاق در صورتی معلق است که وقوع شرط در آینده مسلم نباشد والا تعلیق طلاق بر امر مسلم مثل طلوع آفتاب در صبح فردا موجب بطلان طلاق  نیست   لزوم اعلان اراده اراده طلاق دهنده باید به صیغه طلاق گفته شود(م 1134 ق.م) و لازم نیست که اعلان اراده به وسیله خود شوهر انجام گیرد و ممکن است توسط وکیل اویا ولی مجنون دایمی با رعایت مصلحت مولی علیه یا نماینده قضایی شوهربه حکم دادگاه انجام گیرد.   امکان وکالت دادن به زن بموجب ماده 1119 ق.م :"طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود ....زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد." 2 – اهلیت شوهر   عدم اهلیت صغیر طلاق از اعمال ارادی است و طلاق دهنده باید اهلیت داشته باشد  پس شوهری که به سن 15 سال تمام نرسیده است نمی تواند زن خود را طلاق دهد.ولی یا قیم صغیر نیز حق ندارد به نمایندگی زن او را طلاق دهد زیرا طلاق از اموری است که باید شخص شوهر درباره آن تصمیم بگیرد.با این وجود نباید تصور کرد که عدم اهلیت صغیر در مورد طلاق "عدم اهلیت تمتع"است زیرا به حکم دادگاه می توان او را اجبار به طلاق کرد . اگر همسر کودک به یکی از دلایل موجه در قانون حق درخواست طلاق را داشته باشد می تواند به طرفیت ولی یا قیم شوهر در دادگاه اقامه دعوی کند..دادگاه می تواند صغیر را مجبور به طلاق سازد و اگر ولی و قیم برای اجرای صیغه طلاق حاضر نشوند به وسیله صاحب دفتر طلاق را واقع بسازد( م21 ق حمایت خانواده)   اهلیت سفیه طلاق در شمار تصرفهای مالی نیست و سفیه می تواند آن را بدون نیاز به اذن قیم یا ولی خود انجام دهد قانون مدنی در این باره صراحت ندارد ولی از لحن ماده 1136 می توان لازم نبودن رشد را در طلاق دهنده استنباط کرد زیرا با اینکه قانون در مقام بیان بوده ولی رشد را ذکر نکرده است فقط نکته ای که لازم بذکر است اینکه در طلاق خلع و مبارات عوض باید به ولی یا قیم سفیه داده شود وگرنه زن ضامن تلف آن است.   وضع مجنون مجنون نمی تواند رهایی زن را اراده کند لذا طلاق او درست نیست.ولی چون ممکن است حالت جنون مدتها ادامه یابد  و بقای زناشویی به زیان او باشد به نماینده قانونی او اجازه داده شده است  که زن شوهر مجنون را طلاق دهد.   3 – تعیین موضوع طلاق لزوم تعیین زنی که طلاق داده شده است : طلاق از اموری است که به اراده شوهر یا نماینده او انجام می شود . در طلاق باید جدایی زن و شوهر موضوع قصد قرار گیرد یعنی در ذهن طلاق دهنده ایجاد شود .بنابراین باید شوهر بداند که چه زنی را طلاق می دهد و این اراده را به صیغه خاص بیان کند . لزوم تعیین زن بویژه در مواردی احساس می شود که مرد زنان متعدد داشته باشد و بخواهد یکی از آنها را طلاق دهد . در این صورت باید همسری را که طلاق می دهد در نظر داشته باشد و مقصود خود را چنان بیان کند که شهود حاضر در طلاق نیز بدانند که چه کسی طلاق داده شده است .حضور دو شاهد عادل در مراسم طلاق برای این است که اثبات آن با مشکلی روبرو نشود پس اگر مورد آن معین نشود هر چند که در ذهن طلاق دهنده نیز معین شده باشد طلاق باطل است . زیرا در چنین حالتی نمی توان ادعا کرد که طلاق را دو مرد عادل شنیده اند . به هر  حال چون به موجب قانون باید از دادگاه اذن به طلاق گرفته شود و شوهر مقصود خود را در تقاضانامه معین کند دیگر این اشکال در عمل پیش نخواهدآمد.       امکان وقوع طلاقهای متعدد در یک عبارت : لزوم تعیین زنی که طلاق داده می شود مانع از این نیست که چند زن با هم طلاق داده شوند زیرا جدا شدن از هر یک جداگانه در ذهن تصویر می شود و هیچ ابهامی در تعیین موضوع طلاق به وجود نمی آورد .   4 – شرایط لازم در زن کلیات اراده زن در وقوع طلاق سهمی ندارد و به همین دلیل لازم نیست که اهلیت داشته باشد بنابراین شوهر می تواند زن صغیر یا مجنون خود را با تحصیل اذن از دادگاه طلاق دهد ولی قانونگذار برای جلوگیری از زیاد شدن طلاق و حمایت از کودکان اینده خانواده پاکیزگی زن و جدایی جسمی زن و مرد را از شرایط درستی طلاق دانسته است .مواد 1140 تا 1142 ق.م شرایط لازم در زن را معین کرده است و همه آنها را در این دو شرط می توان خلاصه کرد : 1 ) پاکیزگی زن  2 )جدایی جسمس زن ومرد   شرط اول – پاکیزگی زن بموجب ماده 1140 ق.م "طلاق زن در مدت عادت زنانگی یا در حال نفاس صحیح نیست.."نفاس حالتی است که در زمان وضع حمل و تا مدتی پس از آن در زنان ایجاد می شود. مقصود این است که طلاق در زمانی ایجاد می شود که رغبت معاشرت بین مرد و زن وجود دارد تا تصمیم به جدایی نشانه اختلاف عمیق بین آنان باشد . با این وجود حکم بخش نخست ماده 1140 در سه مورد اجرا نمی شود : 1 ) در موردی که زن حامل است .به  طور معمول زن در زمان حاملگی عادت زنانگی نمی شود ولی گاه دیده شده است که زن حامل نیز یک یا چند بار حالتی شبیه عادت پیدا می کند .لذا بخش دوم ماده 1140 طلاق زن حامل را استثنا بر ممنوع بودن طلاق زن در مدت عادت زنانگی و نفاس دانسته است . 2 ) در صورتی که طلاق پیش از نزدیکی واقع شود .در این مورد نه کودکی از زناشویی بوجود آمده است و نه بیمی از اختلاط نسل می رود پس قانون گذار نیز جدایی را آسانتر می گیرد و طلاق زنی که در عادت زنانگی یا نفاس است را اجازه می دهد. 3 ) در صورتی که شوهر غایب است و نمی تواند از عادت زنانگی زن اطلاع حاصل کند.(بند 2 ماده 1140 ) در صورتی که شوهر در محل سکونت زن نباشد و این غیبت چندان طولانی شود که نتواند حساب مدتی را که زن در عادت است را نگهدارد و امکان تحقیق در این باره نیز نباشد می تواند زن را طلاق دهد پس شوهر تا زمانی که احتمال میرود زن در عادت زنانگی است باید صبر کند و الا نمی تواند زن را طلاق دهد.شوهری که غایب نیست  ولی به دلایلی مثل زندانی بودن و ... جدای از همسر خود است نیز اگر امکان جستجو از حال زن را ندارد نیز در حکم غایب است .   شرط دوم – جدایی جسمی زن و مرد به موجب  ماده 1141 ق.م " طلاق در طهر مواقعه صحیح نیست مگر اینکه زن یایسه یا حامل باشد " لذا پاکیزگی زن برای درست بودن طلاق کافی نیست باید زن در دوره پاکیزگی باشد که بین او و شوهر نزدیکی واقع نشده باشد .این منع دو فایده دارد : اول آنکه موجب می شود تا زن و مرد مدتی پیش از طلاق دور از هم باشند و خشم های زود گذر نتواند پیوند زناشویی را پاره کند .دوم اینکه سپری شدن این مدت باردار بودن زن را معلوم می کند.تشخیص این دوران برای غایب نیز ممکن است زیرا او می تواند گذشتن دوران پاکیزگی را که در آن با زن نزدیکی کرده است را حساب کند ولذا غایب ق.م غایب را از شرط م 1141 استثنا نکرده است. مجاز بودن طلاق زن یایسه در صورتی است که این وضع به طور طبیعی و به اقتضای سن حدود 50 سالگی در او بوجود امده باشد وگرنه هرگاه قطع عادت به دلیل بیماری یا شیر دادن طفل یا طبیعت خاص زن باشد طلاق باید سه ماه پس از نزدیکی واقع شود .( م 1142)   گفتار دوم : شرایط صوری الف ) تحصیل اذن یا حکم دادگاه لزوم رعایت حکم و رابطه آن با نظم عمومی برطبق ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق 1371 زوجهایی که قصد طلاق و جدایی دارند باید جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند چنانچه اختلاف فیما بین از طریق دادگاه و حکمین که برگزیده دادگاهند حل و فصل نگردید دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد .دفاتر حق ثبت طلاق هایی را که گواهی مزبور برای آنان صادر نشده است را ندارندو الااز سردفتر خاطی سلب صلاحیت خواهد شد. این ماده طلاقی را که بدون اذن انجام شود را ممنوع ساخته و سردفتران نیز از بیم مجازات طلاق را ثبت نمی کنند. ولی نباید گمان کرد که هیچ طلاقی بدون دخالت دادگاه واقع نخواهد شد.چرا که ثبت طلاق از شرایط صحت آن نیست و همین که اراده شوهر به صیغه خاص نزد دو مرد عادل بیان شود طلاق واقع می گردد پس باید دید طلاقی که بدین ترتیب در محضر یا خارج ازآن واقع شده درست است و فقط شوهر و سر دفتر مجازات می شوند یا طلاقی که بدون اذن دادگاه انجام شود باطل است ؟هنوز محاکم فرصت نیافته اند تا در این باره تصمیم قاطع بگیرند هدف از وضع قانون جلوگیری از طلاق های بی مورد و غیابی و حمایت از حقوق زنان است و رسیدن به این هدف با بطلان این گونه طلاق ها ملازمه دارد . با این وجود بعضی از نویسندگان طلاقی را که از نظر شرعی واقع شده است را باطل نمی دانند و اعتقاد دارند که الزام مربوط به رجوع دادگاه و تحصیل اذن تنها ضمانت اجرای کیفری دارد.   دادگاه صالح قانون دادگاههای عمومی به بحث های مربوط به صلاحیت ذاتی پایان بخشیده است :برای رسیدگی به در خواست طلاق نیز دادگاه عمومی صالح است . در باب صلاحیت محلی چون حکم خاصی در طلاق وجود ندارد دادگاه محل اقامت خوانده (مدعی علیه ) صالح به رسیدگی است ( م 21 ق آدم) . ولی باید دانست که اقامتگاه زن شوهر دار اصولا همان اقامتگاه شوهر است (م 1005 ق.م ) یعنی دعوی طلاق باید در  دادگاه عامی اقامه شود که شوهر در حوزه آن مقیم است. با این وجود در مواردی که اقامتگاه شوهر نا معلوم است یا زن به حکم دادگاه یا به رضایت شوهر خود مسکن جداگانه اختیار کرده است درخواست اذن به طلاق اگر از طرف شوهر باشد در دادگاهی رسیدگی می شود که زن در حوزه آن سکونت دارد زیرا مطابق ق.م در این گونه موارد اقامتگاه قانونی زن نیز جدای از شوهر است.(م 1005 ق.م ) بموجب تبصره م7 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 اگر طرفین اختلاف مقیم خارج از کشور باشند می توانند به دادگاه یا مرجع صلاحیت دار محل اقامت خود نیز مراجعه کنند .در این موارد هرگاه ذینفع نسبت به احکام و تصمیمات دادگاه ها و مراجع خارجی معترض و مدعی عدم رعایت مقررات و قوانین ایران باشد می تواند ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ حکم یا تصمیم قطعی اعتراض خود را با ذکر دلایل و پیوست نمودن مدارک و مستندات از طریق کنسولگری ایران در کشور  محل توقف به دادگاه شهرستان تهران ارسال نماید. دادگاه به موضوع رسیدگی کرده و رای مقتضی صادر می کند و به دستور دادگاه رونوشت رای برای اقدام قانونی به کنسولگری مربوط ارسال می گردد .   تعارض صلاحیت ها در پاره ای از مواردزن ممکن است اقامتگاهی جدای از شوهر داشته باشد (م 1115ق.م ) در چنین حالتی اگر شوهر بخواهد دعوایی به طرفیت زن اقامه کند باید به دادگاه محل اقامت او دادخواست بدهد بر عکس هرگاه زن ادعایی بر شوهر داشته باشد دادگاه محل اقامت شوهر صالح است .ماده 7 قانون حمایت خانواده در دعاوی زن و شوهر می گوید هرگاه ناشی از اختلاف خانوادگی باشد با هم ارتباط کامل دارد و باید در  یک دادگاه رسیدگی شود بدین ترتیب که هرگاه زن و شوهر دعاوی ناشی از اختلاف خانوادگی را علیه یکدیگر طرح نمایند دادگاهی که دادخواست مقدم به آن داده شده صلاحیت رسیدگی خواهد داشت و هرگاه دو یا چند دادخواست در یک روز به دادگاه تسلیم شود دادگاه حوزه محل اقامت زن صالح به رسیدگی خواهد بود و در صورتی که یکی از زوجین مقیم خارج از کشور باشد دادگاه محل اقامت طرفی که در ایران است صلاحیت رسیدگی دارد و اگر طرفین مقیم خارج باشند دادگاه شهرستان تهران صالح است .   آئین دادرسی "جلوگیری از شقاق" دردعوی طلاق با اینکه زن و شوهر در باب امکان جدایی اختلاف دارند دادرس پایبند به دلایل و مدافعات نیست و تشریفات آیین دادرسی مدنی لازم الرعایه نیست و ترتیب رسیدگی تابع مقررات شرع خواهد بود (م 8 اصلاحی 1359 دادگاه مدنی خاص)با این وجود برای شروع به دادرسی اصحاب دعوی مستقیما به دفتر دادگاه دادخواست می دهند و درخواست شفاهی پذیرفته نیست.نقص تبصره 2 م 3 ق دادگاه مدنی خاص درباره الزام رجوع به داوری برای جلوگیری از شقاق با تصویب ماده واحده ق اصلاح مقررات طلاق جبران گردید که ارجاع به داوری الزامی است چه درخواست کننده طلاق شوهر باشد چه زن در حالی که قبلا فقط  شوهر را شامل می شد . در فقه و قانون داوران از صدور حکم منع شده اند و نظر داوران طبق تبصره 2 ماده واحده گزارش کتبی مبنی بر عدم امکان سازش تعبیر شده است.   رای دادگاه " گواهی عدم امکان سازش" در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق تصمیم دادگاه گواهی عدم امکان سازش نامیده شده است خواه درخواست کننده زن باشد یا شوهر در حالی که حق بود در فرضی که زن درخواست طلاق می کند شوهر اجبار به دادن طلاق شود ودر این باره حکم صادر شود نه گواهی زیرا نه تنها بر طبق قانون مدنی طلاق به اراده شوهر واقع می شود و او باید اجبار شود رسیدگی دادگاه محدود به سعی در اصلاح نیست و باید ادعای عسر و حرج را از سوی زن بپذیرد. در قانون حمایت خانواده اعتبار گواهی عدم امکان سازش محدود به مدت سه ماه بود و پس از آن نفوذ خود را از دست می داد ولی در ق.م ماده 1130 اصلاحی و لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص و قانون اصلاح مقررات طلاق مدتی برای پایان اعتبار اذن یا حکم دادگاه پیش بینی نشده است لذا احتمال دارد شوهر اذن دادگاه را در طلاق زن تحصیل کند اما آن را اجرا نکند و این امتیاز را وسیله فشار و تهدید بر او سازد نیز زن ممکن است حکم اجبار شوهر به طلاق را وسیله همین گونه سوء استفاده قرار دهد و کانون خانوادگی را در حال تزلزل نگاه دارد. لذا برای حل این مشکل باید گفت اگر درخواست کننده از اختیار طلاق استفاده نکند و زن و شوهر دوباره الفت گرفته و زندگی مشترک را ادامه دهند موضوع اذن از بین رفته و اختیار ناشی از آن پایان یافته است پس هرگاه شقاقی الفت ایجاد شده را تهدید کند و شوهر دوباره خواستار طلاق شود باید مجددا به دادگاه رجوع کند و پس از تلاش داوران در رفع نقار کنونی اذن جدید برای طلاق بگیرد.آغاز زندگی مشترک اماره ایست بر اینکه شوهر از اختیار خویش گذشته و سبب اذن (شقاق فعلی)را نیز از بین می بردو موضوع آن را  منتفی می سازد . زن نیز وقتی به زندگی برگشته نمی تواند عسر و حرج پایان یافته را مستمسک جدایی سازد و حکمی که بر پایه وضع خاص پیشین صادر شده است را اجرا کند.   ب ) اجرای صیغه طلاق مقدمه اجراء "پرداخت حقوق زن" در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مانع مهمی در راه اجرای اذن به شوهر ایجاد شده است که در فقه پیشینه ای ندارد و مبنای آن مصلحت گرایی و حمایت از حقوق زن است .بیگما نشوهر باید حقوقی را که از زن بر عهده دارد ایفاء کند ولی معلق ساختن طلاق به پرداخت این حقوق به نقد از ابتکارات قانونگذار کنونی است.در تبصره 3 ماده واحده آمده است :اجرای صیغه طلاق و ثبت در دفتر موکول به تادیه حقوق شرعی و قانونی زوجه (اعم از مهریه نفقه  جهیزیه و ...)به صورت نقد می باشد مگر در طلاق خلع یا مبارات و یا رضایت زوجه و یا صدور حکم  قطعی اعسار شوهر از پرداخت . از لحن حکم بر می آید که دادگاه نمی تواند صدور گواهی عدم امکان سازش را منوط به پرداخت مهر و نفقه کند زیرا الزام به پرداخت حقوق زن مقدمه اجرای صیغه طلاق و ثبت آن است و امکان اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در صورتی مطرح است که گواهی به سود شوهر باشد. این حمایت در صورتی موثر است که شوهر مایل به طلاق باشد و در فرضی که زن درخواست کننده باشد و شوهر تمایلی به اجرای حکم ندارد بیهوده به نظر می رسد.   به کار بردن لفظ خاص: مطابق ماده 1134 ق.م طلاق باید به صیغه طلاق واقع گردد.یعنی در انحلال نکاح از اصطلاح ویژه آن استفاده شود و از بکار بردن الفاظ مبهم پرهیز شود. طلاق باید به زبان آورده شود و تنها با نوشته انجام نمی پذیرد چرا که قانونگذار خواسته از اراده جدی شوهر را با گفتن واژه طلاق اطمینان حاصل کند. در مورد افراد لال اختلاف شده که آیا می توانند با اشاره مفهمه طلاق را جاری کنند یا خیر؟به نظر قانونگذار طلاق با بکار بردن لفظ خاص واقع می شود و افراد لال و ... باید به وسیله وکیل تشریفات لازم را انجام دهد یعنی به وسیله اشاره یا نوشته مقصود خود را به وکیل بفهماند و به او در اجرای صیغه نمایندگی بدهد .   تکرار طلاق: با گفتن صیغه خاص طلاق برای یک بار انجام می شود .مردی که مایل است زن خود زا چند بار طلاق دهد باید پس از نخستین طلاق در زمان عده به او رجوع کند و سپس پیوند جدید را با طلاق دیگر منحل سازد پس اگر بگوید سه بار ترا طلاق دادم یک طلاق بیشتر واقع نخواهد شد.حال اگرمطابق عادات مذهبی شوهر سه طلاق زن به یکباره ممکن باشد به نظر می رسد اذن دادگاه به طور متعارف ناظر به یک طلاق است و شوهری که مایل به جدایی همیشگی است باید موضوع را در دادگاه مطرح کند و در این باره اذن خاص بگیرد .       طلاق باید نزد دو شاهد عادل واقع شود: بموجب ماده 1134 ق.م "طلاق باید ....در حضور دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد "لذا صیغه طلاق باید طوری گفته شود که شهود با هم آن را بشنوند و شنیدن آنها جدای از هم  کفایت نمی کند . شهود طلاق باید این سه شرط را داشته باشند : 1 ـ مرد باشند 2 ـ عادل باشند(کسی که از آنچه اخلاق عمومی نمی پسندد بپرهیزدو انسانی معقول و پرهیزکار باشد) 3 ـ هر دو با هم صیغه طلاق را بشنوند.   مبحث دوم – موجبات طلاق( 211 تا 247 ) با اینکه طلاق به اراده شوهر یا نماینده قانونی او واقع می شود گاه خود او مایل به طلاق دادن زن است و گاه زن از دادگاه می خواهد تا شوهر را به دادن طلاق اجبار کند . قانون در هر دو مورد به تناسب درخواست کننده طلاق اذن یا حکم دادگاه (گواهی عدم امکان سازش) را ضروری دانسته است.بدین معنا که به عنوان مقدمه باید از دادگاه درخواست رسیدگی بشوداین درخواست در مورد زن باید مستند به دلایل و جهاتی باشدکه در قانون برای درخواست طلاق پیش بینی شده است و این جهات قانونی را " موجبات طلاق" می نامیم . در قانون مدنی از نظر امکان جدایی تفاوت کامل بین مرد و زن وجود دارد :در قوانین حمایت خانواده سعی شد که آن دو را در وضعی یکسان قرار دهند .با این وجود چون تفاوت طبیعی مرد و زن امری نیست که با قانون بتوان از بین برد ناچار در همان امر نیز تفاوت در احکام نیز تا حدودی اجتناب ناپذیر است ولی لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص دوباره نظام قانون مدنی را با اندک تفاوتی برقرار ساخت : شوهر می تواند هرگاه بخواهد زن را طلاق دهد ولی ناگزیر است از دادگاه اذن بگیرد  و این اذن در صورتی داده می شود که دادوران منتخب نتوانند در اصلاح بین آن دو توفیقی به دست آورند ولی برعکس زن تنها در صورتی می تواند حکم به اجبار به شوهر را از دادگاه بگیرد که موجب مشروعی داشته باشد لذا موجبات طلاق را بر حسب اینکه مربوط به زن یا شوهر است می توان به دو گروه تقسیم کرد : 1 ـ طلاق به در خواست شوهر           2 ـ طلاق به در خواست زن   گفتار نخست :طلاق به درخواست شوهر اختیار شوهر : به موجب ماده 1133 ق.م "مرد میتواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد"قوانین حمایت خانواده از این اختیار شوهر کاست و آن را مقید به شروطی کرد تا طلاق قضایی را جانشین طلاق به اراده شوهر کند و برابری زن وشوهر را در انحلال خانواده تامین سازد . لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 تحولی را که به سوی قضایی شدن طلاق و محدود کردن شوهر به موارد پیش بینی شده در قانون در جریان بود  متوقف ساخت .اختیار شوهر در طلاق زن و مفاد ماده 1133 ق.م را دوباره احیا کرد ولی از تاثیر این تحول نیز مصون نماند .قوانین حمایت خانواده با تمام معایب و نقص های انکار ناپذیر آن باز هم در اخلاق عمومی اثر خود را کرده بود.جامعه نیز به لزوم بازرسی مقام های قضایی در امر طلاق خو گرفته وآن را امری ضروری می دانست . از لحن تبصره 2 ماده 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص بخوبی بر می آید که قانونگذار نمی خواهد شوهر بدون بازرسی دادگاه زن را طلاق دهد و لازم می بیند که اخلاق اسلامی  مورد حمایت دولت قرار گیرد .بدین ترتیب اجرای اختیار شوهر در طلاق زوجه منوط به اجازه دادگاه می شود . میزان سختگیری دادگاه در صدور چنین اجازه ای به روان شناسی قضایی بر می گردد و تابع اخلاق حاکم بر دادرسان است .زیرا اجازه در صورتی داده می شود که دادگاه از اصلاح بین زن و شوهر مایوس شود.   سوء استفاده شوهر از این اختیار حقی که قانونگذار در مورد طلاق به مرد داده امتیاز فطری و طبیعی او نیست بلکه اختیاری است که به دلیل حفظ مصالح خانواده به او اعطا کرده است پس اگر مرد این حق خود را نابجا به کار برد و محرک او در طلاق دادن امیال نامشروع و خواسته های غیر انسانی یا تنها اضرار به زن و خانواده او باشد باید خسارات ناشی از کار خود را بپردازد. دادگاه با ارزیابی دلایل مرد و توجه به عادات و رسوم و اخلاق عمومی چنانچه تشخیص دهد که دلایل مرد موجه نیست مرد را به ملزم به جبران خسارت مادی و معنوی زن می کند. اما آیا می توان شوهر را به علت استفاده و اعمال حق خویش  به جبران ضرر محکوم کرد.در اصل 40 ق.ا.ج.ا می خوانیم :"هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد " از نظر اصول حقوقی از این هم پیشتر می توان رفت و گفت اگر دادگاه جبران خسارت زن را منوط به جلوگیری از طلاق بداند می تواند از صدور گواهی عدم سازش خودداری کند .(م 3 ق مسوولیت مدنی)       شخصی بودن دعوی و اعتبار امر قضاوت شده(مختوم) : درخواست طلاق جنبه شخصی دارد و تنها از جانب همسر پذیرفته است  نه به میراث میرسد و نه طلبکاران به قایم مقامی بدهکار می توانند اقامه دعوی کنند یا در آن دعوی به عنوان ذینفع وارد شوند پس اگر همسر درخواست کننده در هر مرحله از دادرسی بمیرد دادگاه باید موضوع را منتفی بداند. باید دانست سازش درباره هر موجب طلاق یا صدور حکم درباره ان مانع از طرح مجدد دعوی طلاق بر مبنای همان سبب موضوع سازش یا حکم است ولی تجدید دعوی طلاق به استناد موجب دیگر یا تکرار همان موجب مانعی ندارد.   الف) موجبات خاص : 1 – خودداری شوهر از دادن نفقه مطابق ماده 1129 ق.م"در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه  زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق نماید .همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه" به نظر بعضی ماده 1129 ق.م شامل نفقه گذشته نیز هست یعنی اگر زن برای مطالبه نفقه گذشته خود اقامه دعوی کند و حکمی که بر مبنای این دادخواست صادر می شودقابل اجرانباشد به استناد آن می توان تقاضای طلاق کرد ولی پاره ای از استادان قانون را ناظر به نفقه آینده دانسته اند. در توجیه این نظر گفته شده که دلیل واگذاری حق طلاق به زن ممکن نبودن ادامه زناشویی با مردی است که نمی خواهد مخارج خانواده را بدهد و این دلیل درباره نفقه گذشته مورد ندارد زیرا اگر شوهری وسایل گذران زن را در آینده تامین کند دیگر چگونه می توان برای دینی که از بابت نفقه گذشته به زن دارد زندگی مشترک آن دو را ممکن نشمرد و مرد را به دادن طلاق اجبار کرد ؟وانگهی نفقه به امری گفته می شود که برای گذران معاش لازم است و آنچه زن از این بابت طلبکار است دینی است مانند سایر دیون که سبب ایجاد آن نفقه بوده است .حکم م 1129 ناظر به موردی است که مرد نفقه زن را نپردازد و ندادن طلبی که زن از این بابت دارد حق درخواست طلاق به او نمی دهد. تعبیری که در این نظر از نفقه شده درست نیست زیرا وقتی پذیرفته شد که نفقه گذشته زن نیز فابل مطالبه است اختصاص دادن آن به زمان آینده نیازمند به اثبات است در زبان عرف نیز اگر شوهر مخارج زندگی زن را نپرداخته باشد می گویند شوهر مدتی است نفقه او را نداده است در حالی که مطالبه نفقه آینده از دادگاه امری است غیر متعارف و نادر.پس اگر قرار باشد که اطلاق واژه نفقه در مواد قانونمخصوص به فرد شایع در عرف شود دلالت آن بر نفقه  گذشته بیشتر است تا به نفقه آینده . ولی توجیه مربوط به سبب حق طلاق به زن منطقی و عادلانه است زیرا نباید خانواده ای را که از این پس قابل دوام است به دلیل طلبی که زن از بابت نفقه گذشته دارد منحل کرد .لحن ماده 1129 و آئین درخواست طلاق نیز طوری است که این ادعا را تایید می کند زیرا اگر درخواست طلاق به استناد ندادن نفقه گذشته ممکن بود ضرورتی نداشت که زن ابتدا برای گرفتن نفقه به دادگاه رجوع کند و پس از صدور حکم و عدم امکان اجرای آن دادخواست دیگری برای طلاق بدهد چون به آسانی می توانست عدم تادیه نفقه را مستند دعوی طلاق سازد و دعوای مستقل اقامه نکند پس مقصود از لزوم این تشریفات طولانی این است که زن نفقه آینده را از دادگاه بخواهد و به نیروی حکم نیز نتواند آن را تامین کند.   چرا تنگدستی شوهر نیز از موجبات طلاق است؟ نباید زن را ناگزیر ساخت که با داشتن نیاز مالی با شوهری که نمی تواند هزینه زندگی او را تامین کند بسازد ولی قبول درخواست طلاق از زنی که توانایی مالی اداره خانواده را دارد  و تنها به عنوان طلبکاری  سخت کوش خواهان جدایی است با مبانی تشکیل خانواده و اتحادی که زن و شوهر پایبند آن هستند منافات دارد. بهتر این است که عجز شوهر از دادن نفقه  در صورتی که زن نیز نتواند هزینه زندگی مشترک را تامین کند از موجبات طلاق قرار گیرد بدین گونه از بسیاری فساد ها جلوگیری می شود و در عین حال نیز زن پارسا تا ناچار نشود از این حربه برای بر هم زدن کاشانه خود استفاده نمی کند این اصلاح با مفاد ماده 1130 اصلاح شده نیز سازگاری بیشتر دارد زیرا تنها در این فرض است که عسر و حرج واقعی برای زن  ایجاد می شود .در وضع کنونی این سوال را چگونه می توان پاسخ داد که چرا همه کمبود های معنوی تا به مرحله عسر و حرج نرسد و زندگی را تحمل ناپذیر نسازد موجب طلاق نمی شود ولی کمبود مالی شوهر سبب طلاق است هر چند که حرجی به وجود نیاورد؟   2 – غیبت طولانی و بی خبر شوهر سبب و تاریخ طلاق به موجب م 1029 ق.م "هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود باشد زن او می تواند تقاضای طلاق کند در اینصورت با رعایت م 1023 حاکم او را طلاق می دهد" در این فرض دادگاه شوهر را محکوم به طلاق دادن زن نمی کند زیرا امکان اجرای چنین حکمی وجود ندارد  پس می توان گفت دادگاه به عنوان ولایت از سوی غایب و مجری عدالت زن را طلاق می دهد منتها چون طلاق عمل حقوقی تشریفاتی است که باید به صیغه خاص و نزد دو مرد عادل انجام شود . وانگهی طلاق بایستی در دفتر ثبت گردد اجرای حکم دادگاه بدین صورت انجام می پذیرد که نماینده دادگاه در محضر رسمی طلاق حاضر می شود صیغه مخصوص را نزد دو عادل می گوید و دفتر طلاق را نیز امضا می کند. همچنین ممکن است استدلال شود که هدف از تشریفات طلاق اثبات آن و جلوگیری از اختلاف درباره وقوع آن است پس جایی که حاکم زن را طلاق می دهد و نظر او به صورت دادنامه به زن ابلاغ می شود آن تشریفات ضرورت ندارد و محضر طلاق نیز با ثبت دادنامه مفاد آن را در شناسنامه زن می نویسد. دادگاه در فرضی که شوهر غایب است به نمایندگی (ولایت) او زن را طلاق نمی دهد او قاضی و دادخواه است و بر دو طرف دعوی حکومت دارد لحن م 1029 ق.م نیز این تعبیر را تایید می کند زیرا در پایان ماده می خوانیم "حاکم او را طلاق می دهد "یعنی نکاح با حکم دادگاه پایان می پذیرد و نیازی به گفتن صیغه طلاق نزد  دو عادل ندارد. اثر انتخاب یکی از دو نظر درباره تاریخ انحلال طلاق و آغاز عده ظاهر می شود زیرا به موجب نظری که طلاق با حکم دادگاه واقع می شود و نیازی به گفتن صیغه و شهود ندارد از تاریخ صدور حکم نکاح منحل می گردد و عده آغاز می شود ولی بر مبنای نخست حکم دادگاه مقدمه طلاق و منبع الزام به انجام آن است و جدایی از زمانی آغاز می شود که حکم اجرا گردد و نماینده دادگاه در محضر طلاق صیغه خاص را در حضور شهود بگوید . نظر نخست را که با احتیاط موافق است قانون حمایت خانواده برگزیده بود زیرا در بند 14 م 8 غیبت همسر در زمره مواردی می آمد که دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر می کرد و بدیهی است که این گواهی حکم طلاق نیست و تنها مقدمه آن قرار می گیرد و نیاز به اجرای جداگانه دارد. برعکس نظر دوم که منطقی تر است از ظاهر ق.م بر می آید و گذشته از لحن م 1029 مفاد ماده 1156 ق.م نیز آن را تایید می کند .در این ماده می خوانیم که " زنی که شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حاکم او را طلاق داده  باشد باید از تاریخ طلاق عده وفات نگاهدارد ". عده وفات برای موردی ضروری است که قانونگذار فرض مرگ شوهر را می کند. بدین ترتیب حکم دادگاه جنبه تاسیسی ندارد و چهره اعلامی نیز پیدا می کند و کاشف از موت فرضی ( نه واقعی) است و نیازی به اجرای جداگانه ندارد . به نظر می رسد که راه حل احتیاط آمیز با روح حقوقی و اطلاق قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق سازگارتر باشد.   غیبت شوهر در صورت ایجاد عسر و حرج آنچه گفته شد ناظر به مواردی است که پیش از مدت چهار سال عسر و حرج تحمل ناپذیری زندگی و شرافت  زن را تهدید نکند و گرنه همین عنوان تازه می تواند مستند طلاق قرار گیرد و او را از قید زیانبار نجات بخشد .برای مثال هرگاه شوهری زندگی خانوادگی را ترک گوید و به دنبال حادثه به کشور دیگر پناه برد و زن و خویشان را بی خبر گذارد یا در مسافرتی ناپدید شود و زن نتواند معاش خود را به وسیله ای فراهم سازد یا جان و شرافت خود را حفظ کند مگاهداری او در ان وضع عادلانه به نظر نمی رسد.در این فرض زیر عنوان خاص غیبت بی خبر پیش از گذشتن چهار سال و انجام تشریفات آگهی و جستجوی یک ساله  نمی توان زن را طلاق داد ولی عنوان عام عسر و حرج می تواند مورد استناد قرار گیرد و زن  به منظور نجات از قیدی که زندگی را برای او دشوار و تحمل ناپذیر کرده است طلاق داده شود . این حکم نتیجه جمع م 1029 ق.م با ماده 1130 اصلاح شده است . در ماده اخیر آمده است که زن می تواند در مواردی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج  او است از حاکم طلاق بخواهد این حکم نسبت به مفاد م 1029 عام است و هیچ مانعی ندارد که پیش از تحقق شرایط طلاق در صورت غیبت بی خبر به دلیل احراز وضع ناگوار و بار تحمل ناپذیری که ادامه زناشویی بر دوش زن نهاده است حکم به طلاق داده شود این درست بدان می ماند که سلطه بر مال دیگران شرایط تصرف عدوانی را نداشته باشد ولی زیر عنوان غصب  یا سرقت یا استفاده بدون جهت موضوع حکم قرار گیرد. به بیان دیگر تحقق شرایط م 1029 در مورد غیبت شوهر این فرض قانونی را بوجود می آورد  که زن دچار عسر و حرج شده است و قطع ید زناشویی برای جلوگیری از ضرر او احتراز ناپذیر است ولی پیشبینی چنین فرضی مانع نیست که پیش از تحقق شرایط " فرض" دلایل دیگری وجود عسر و حرج زن را اثبات کند. عسر و حرج و مصداق های آن مفهوم و قلمرو: "نفی عسر و حرج " قاعده ایست  که هرگاه مشقتی تحمل ناپذیر از اجرای احکام نخستین و نوعی به وجود آید  آن حکم را تعدیل می کند  .در تایید این قاعده گفته شده است که به حکم عقل تکلیف بایستی در خور توان شخص باشد نه خارج از طاقت او چرا که سختگیریهای بیهوده واکنشی نامطلوب به وجود می آورد  . انگیزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقویت می کند و اشخاص را به گناه و عصیان وا می دارد .پس وظیفه هدایت قانونگذار ایجاب می کند که نه تنها امری بیرون از توان و تحمل را در زمره احکام نیاورد به شدت و سختگیری نیز نپردازد ( قاعده لطف )   شرایط اجرای ماده 1130 ق.م : ازمطالعه ماده 1130 ق.م و پیشینه آن  چند شرط برای اجرای درست حکم استنتاج می شود: 1 ـ سببی که زندگی زناشویی را تلخ و دشوار ساخته و برای زن مشقتی ناگوار ایجاد کرده است بایستی هنگام طرح دعوی طلاق و صدور حکم موجود باشد در دعوای طلاق گذشته آیینه آینده است و تنها به این اعتبار مورد توجه قرار می گیرد و گرنه در موردی که ثابت شود رفتار ناهنجار شوهر اصلاح شده یا تنگدستی و بیماری و گرفتاری او پایان یافته است دادگاه حق ندارد شوهر را اجبار به طلاق کند زیرا در چنین فرضی نمی توان ادعا کرد که " دوام زوجیت موجب عسر و حرج است ".دادگاه در موردی تصمیم به جدایی می گیرد که زندگی زناشویی و اتحاد خانوادگی را شکست خورده و اصلاح ناپذیر بیابد لذا در م 1130 ق.م طلاق وسیله جبران ضرر نیست برای دفع ضرر و حرج در آینده است. 2 ـ عسر و حرج یا ضرری که برای جلوگیری از آن حکم به طلاق داده می شود جنبه نوعی دارد.باید در نظر عرف ادامه زندگی طاقت فرسا باشد نازکدلی که به اندک نا ملایم دامن صبر می درد نمی تواند به بهانه های نامتعارف از شوهر درخواست طلاق کند منتها جون در هر دعوی وضع خاص زن و شوهر و شرایط زندگی زناشویی آنان مطرح می شود باید عسر و حرج انسانی متعارف در آن شرایط خاص معیار قرار گیرد بدین ترتیب باید پذیرفت که معیار تمیز عسر و حرج هر دو چهره نوعی و شخصی را دارد: نوعی است از این جهت که انسانی متعارف  مورد نظر قرار می گیرد و شخصی است بدین اعتبار که وضع انسان متعارف در شرایط ویژه زن معیار است نه به طور نوعی. 3 ـ زن در اثبات عسر و حرج خود مدعی است و باید تمام ارکان  آن را در دادگاه ثابت کند . این شرط بویژه در جایی مفید است که زن به خودداری شوهر از انجام دادن تکالیف زناشویی یا اداره خانواده استناد می کندو کاهلی و بی مبالاتی را به شوهر نسبت می دهد.   مصداق های خارجی : برای هدایت رویه قضایی و تلاش در راه تعیین موجبات طلاق کافی نیست که شرایط اجرای م 1130 به گونه ای عام استخراج شود باید دید کدام رویداد به طور معمول مستند طلاق قرار می گیرد و بر حسب داوری عرف ایجاد عسر و حرج می کند .بیگمان آنچه در این زمینه گفته می شود به عنوان نمونه و مثال است و جنبه انحصاری ندارد: 1 ـ خودداری شوهر از ایفای حقوق واجبه زن ـ امتناع از انجام وظایف خاص زناشویی ـ ناتوانی شوهر در اثر موانع خارجی 2 ـ اختیار همسر دیگر از طرف دادگاه 3 ـ بی عدالتی در سلوک با همسران 4 ـ سوء معاشرت و بیماری شوهر(مرض ساری و صعب العلاج)  ـ جنون در موردی که فسخ نکاح ممکن نیست 5 ـ سایر موجبات عسر و حرج  ـ رها نکردن پیشه ای که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت زن است. ـ محکومیت قطعی به حبس طولانی ـاعتیاد مضری که ادامه زندگی زناشویی را تحمل ناپذیر می سازد ـ ترک زندگی خانوادگی ـ ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شوون طرف دیگر است ـ عقیم بودن و سایر عوارضی که مانع از توالد و تناسل شود     گفتار دوم :طلاق به درخواست زن در قانون مدنی زن می توانست به دلایل زیر از دادگاه درخواست طلاق کند : 1 ـ خودداری و عجز شوهر ازپرداخت نفقه(م 1129 ) 2 ـ خودداری شوهر از انجام وظایف زناشویی(م 1130) 3 ـ سوء معاشرت شوهر بحدی که زندگانی را تحمل نا پذیر سازد (بند 2 م 1130) 4 ـ مرض ساری و صعب العلاج( م 1029) 5 ـ غیبت بیش از چهار سال شوهر( م 1029) 6 ـ به وکالت از طرف شوهر ( م 4 ق ازدواج و م 1119 ق.م ) قانون حمایت خانواده مصوب 1346 گذشته از پیش بینی موجبات مشترک و اضافی برای طلاق مانند حبس های طولانی و اعتیاد های مضر و ترک خانواده موردی را که شوهر بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار می کند بر موجبات خاص طلاق به درخواست زن افزود. ق.ح.خ.م 1353 علاوه بر اضافه کردن عقیم بودن زوجین و جنون بر موجبات مشترک دراین موارد نیز بر اختیار زن نسبت به درخواست طلاق افزود: 1 ـ در موردی که زوج همسر دیگری اختیار می کند هر چند با رضایت زوجه و اذن دادگاه باشد (بند 10 م 8) 2 ـ در موردی که شوهر نسبت به همسران خود اجرای عدالت نکند.(همان بند) 3 ـ عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال شوهر به کار یا حرفه ای که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت زن باشد ( بند 7 م 8)   گفتارسوم :طلاق به توافق : به موجب بند 8 قانون حمایت خانواده توافق زوجین برای طلاق یکی از موجباتی بود که بر مبنای آن می توان از دادگاه درخواست گواهی عدم امکان سازش کرد. این حکم تازگی نداشت .قانون 1346 نیز آن را اجازه داده بود و در حقوق اروپایی سابقه طولانی داشت.           مبحث سوم – اقسام طلاق (248 تا 266 ) طلاق را به اعتبار آثار آن به دو گروه تقسیم کرده اند:بائن و رجعی(م 1143ق.م).طلاق رجعی طلاقی است که در زمان عده آن می توان از طلاق رجوع کرد لذا در اثر این طلاق پیوند زناشویی به طور کامل از بین نمی رود و پس از انحلال نکاح زن ومرد تا زمانی که عده سپری نشده است بیگانه نیستند و می توانند نکاح سابق را دوباره ادامه دهند. برعکس در طلاق بائن با وقوع طلاق روابط زناشویی پایان می پذیرد زن و شوهر بیگانه می شوند و در صورتی که مایل به تشکیل خانواده باشند باید دوباره ازدواج کنند رجعی بودن موافق با اصل و طبیعت حقوقی طلاق است.خلع و مبارات نیز بدلیل آمیخته شدن با بخشش مالی از طرف زن و شوهر به طور تبعی در حکم طلاق بائن است.   گفتار نخست : طلاق رجعی تعریف و مختصات : طلاق در صورتی رجعی است که این دو وصف را داشته باشد: 1 ـ بعد از طلاق زن باید عده نگهدارد و نتواند بیدرنگ شوهر کند (لذا طلاقی که عده ندارد مثل طلاق پیش از نزدیکی و زن یائسه در زمره طلاق بائن است) 2 ـ در زمان عده بتوان از طلاق رجوع کرد و بدون اینکه نیازی به نکاح دیگر باشد زناشویی را ادامه داد  وآثار طلاق را نسبت به آینده از بین برد ( لذا اگر طلاقی نیاز به عده داشته باشد ولی بدلیل طبیعت ویژه آن رجوع ممکن نباشد مثل طلاق سوم و خلع طلاق را نباید رجعی شمرد ) بموجب م 1148 ق.م رجوع در زمره ایقاعات است و تنها به اراده شوهر واقع می شود.     رجوع از طلاق قضایی و به درخواست زن پیش از تصویب قانون حمایت خانواده نیز امکان رجوع از طلاقی که به حکم دادگاه انجام می گرفت بشدت مورد تردید بود .ریشه تردید از این نکته آغاز می شد که اگر شوهر بتواند پس از صدور حکم به طلاق و اجرای آن رجوع کند حکمت قواعدی که به زن حق درخواست طلاق داده است از بین می رود و به حیثیت رای نیز لطمه وارد می شود لذا بعضی از استادان از همان ابتدا اظهار نظر می کردند که هرگاه طلاق به درخواست زن و بر مبنای حکم دادگاه واقع شود در زمان عده قابل رجوع نیستهر چند که طبیعت آن رجعی باشد.قانون حمایت خانواده 1346 طلاقی را که به زن وکالت از شوهر و در حدود قانون (م 11) از دادگاه در خواست می کرد و از آن چنین استنباط می شود که هرگاه طلاق به درخواست زن انجام شود بائن است.   شرایط وقوع رجوع 1 ـ رجوع  از اعمال حقوقی است و باید به وسیله ای اعلام شود تا موثر باشد .عبارتها و رفتاری که به طور معمول برای اعلام قصد رجوع مورد استفاده قرار می گیرد هرگاه مبتنی بر اراده درونی نباشد هیچ اثر حقوقی ندارد   چنانکه م 1149 ق.م می گوید: "رجوع در طلاق به هر لفظ یا هر فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند مشروط بر اینکه مقرون به قصد رجوع باشد" البته کسانیکه اعمال حقوقی را تابع اراده ظاهری می دانند معتقدند که حتی اعلام  رجوع مرد  با شوخی و تمسخر یا انجام رفتاری بدون قصد رجوع که شخص جز با زن خود نمی تواند داشته باشد   نیز رجوع واقع می شود. 2 ـ از مفاد هیچ یک از قوانین بر نمی آید که در ایقاع نیز ابلاغ اراده به اشخاص ذینفع لازم باشد لذا اگر مردی بدون اطلاع زن سابق خود از طلاق رجوع و به دفتر رسمی اعلام کند دوباره پیوند زناشویی ایجاد می شود.با این وجود چون زن در اثر رجوع تکالیف تازه ای در برابر مرد و خانواده پیدا می کند و هیچ مسوولیتی را بدون اطلاع از مفاد آن نمی توان از کسی خواست لذا باید پذیرفت که زن تنها از تاریخ آگاه شدن از رجوع مکلف به رعایت وظایف زناشویی است. 3 ـ شخصی بودن رجوع یعنی درباره رجوع نیز مانند نکاح و طلاق این خود شخص است که باید تصمیم گیردلذا ولی و قیم اصولا حق ندارد به نمایندگی  از طرف محجور  از طلاق رجوع کند.این قاعده درباره مجنون به استثناء برخورده است زیرا دیدیم قیم مجنون با اجازه دادستان می تواند برای او ازدواج کند یا زوجه اش را طلاق دهد( م 88 امور حسبی)پس میتوان نتیجه گرفت که هرگاه رجوع به نکاح را قیم صلاح بداند می تواند به نمایندگی مجنون اقدام کند به طریق اولی ولی مجنون نیز از همین اختیار بهره مند است. شخصی بودن رجوع مانع از آن نیست که شوهر یا زن بتواند در این باب به دیگری وکالت دهد زیرا رجوع مثل سوگند نیست که مباشرت در آن شرط باشد.برطبق ماده 10 ق.م می توان چنین وکالتی را نافذ دانستهمچنان که در طلاق و نکاح نیز توکیل به غیر مجاز است (م 1071 و 1138 ق.م )   رجوع حق است یا حکم درباره حق یا حکم بودن رجوع باید دید هدف از برقراری این اختیار چیست؟آیا قانون گذار میخواهد از حقوق خصوصی و حاکمیت اراده شوهر حمایت کند یا هدف اصلی پیشگیری از انحلال نکاح و تامین منافع عمومی است؟ در صورت نخست اختیاری که به شوهر داده شده حق اوست و می تواند از آن بگذرد ولی در صورت دوم قاعده ای تخلف ناپذیر بوجود آمده است و تسلطی نیست که از آن کسی باشد و او بتواند به این و ان واگذارد یا از آن بگذرد . خانواده سازمان حقوقی ویژه ایست که حاکمیت اراده جز به طور محدود و استثنایی در آن راه ندارد  لذا واژه حق در ماده 1148و یا از اینکه در قالب طلاق خلع و مبارات می توان اختیار رجوع را از بین برد نمی توان نتیجه گرفت که رجوع مانند حق فسخ در معاملات در اختیار شوهر است و می تواند آن را به زن صلح یا ساقط نماید.لذا اختیار رجوع از طلاق تا پایان عده برای شوهر باقیست و هیچ قرارداد یا عمل حقوقی دیگری آن را از بین نمی برد .   گفتار دوم : طلاق های بائن اقسام طلاق بائن: به موجب ماده 1145 ق.م در موارد ذیل طلاق باین است : 1 ـ طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود. 2 ـ طلاق یائسه 3 ـ طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع به عوض نکرده باشد. 4 ـ سومین طلاق که بعد از سه وصلت متوالی به عمل آید اعم از اینکه وصلت در نتیجه رجوع باشد یا در نتیجه نکاح جدید بنابراین طلاقهای بائن به اعتبار دلیلی که موجب از بین رفتن حق رجوع مرد شده است به سه گروه تقسیم می شود : الف)طلاق زنی که عده ندارد زیرا رجوع تنها در زمان عده ممکن است و زنی که عده ندارد در اثر طلاق بکلی از قید زناشویی آزاد می شود . ب)طلاقی که موجب حرمت بین زن و مرد می شود ج)طلاق خلع و مبارات که به اعتبار قرارداد خصوصی بین زن و شوهربه صورت بائن در می آ ید.   1 - طلاق زنی که عده ندارد اقسام این طلاق در صورت فوت شوهر زن در هر حال باید عده نگه دارد زیرا حکمت عمده آن احترام به نکاح سابق است ولی در طلاق که فلسفه اصلی نگهداری عده جلوگیری از اختلاط نسل است در مواردی که این احتمال وجود ندارد عده نیز ضروری نیست.ماده 1155 ق.م می گوید "زنی که بین او و شوهر خود نزدیکی واقع نشده و همچنین زن یائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نکاح ولی عده وفات در هر دو مورد باید رعایت شود.م 1145 این دو مورد را جزو طلاق بائن شمرده است لذا می توان نتیجه گرفت دلیل بائن بودن هر دو نبودن عده طلاق در آنهاست.   طلاق پیش از نزدیکی اگرطلاق پیش از نزدیکی به طلاق منجر شود زن عده ندارد و هرگاه بخواهد می تواند شوهر دیگر کندو طلاق بائن است.و شوهر حق رجوع ندارد . نکته : هرگاه طلاق پس از نزدیکی واقع شود سپس در زمان عده شوهر رجوع کندیا در طلاق باین دوباره با هم ازدواج کنند و پیش از نزدیکی در این نکاح دوم دوباره طلاق صورت گیرد این نکاح دوم (رجوع به نکاح اول)لزوم نگهداری عده را از بین نمی برد و زن نمی تواند پیش از سپری شدن آن مدت شوهر دیگری اختیار کند. قانون مدنی درمورد اینکه این طلاق دوم رجعی محسوب می شود و امکان رجوع دارد یا اینکه عده تنها به خاطر جلوگیری از اختلاط نسل است حکمی ندارد و به نظر می رسد که بین موردی که به نکاح سابق رجوع شود و حالتی که در مدت عده نکاح جدیدی واقع شده است تفاوت گذاشته است: 1ـ در موردی که مرد در زمان عده رجوع می کند در واقع اثر طلاق رجعی از بین می رود و همان نکاح سابق ادامه می یابد پس اگر مرد پیش از نزدیکی زن را طلاق بدهد در واقع نکاحی را منحل ساخته که در آن نزدیکی واقع شده بوده است این طلاق مشمول بند 1 ماده 1145 و ماده 1155 نیست زن باید از تاریخ طلاق دوم دوباره عده نگهدارد و در زمان عده رجوع نیز امکان دارد . 2 ـ در صورتی که طلاق اول باین باشد و زن ومرد در زمان عده دوباره ازدواج کنند و این نکاح پیش از نزدیکی منتهی به طلاق شود دیگر نمی توان گفت که طلاق دوم در حکم طلاق بعد از نزدیکی است و عده دارد زیرا مقصود از طلاق پیش از نزدیکی طلاقی است که باعث انحلال نکاحی شود که در آن نزدیکی واقع نشده است. در فرض ما نکاح جدیدی واقع شده و در آن نزدیکی روی نداده است پس نباید ادعا کرد که انحلال این نکاح نیز به دلیل وقوع نزدیکی در زواج سابق رجعی است یا باید گفت نکاح دوم حکم عده طلاق اول را از بین برده و چون پیش از نزدیکی به طلاق منتهی شده زن عده ندارد یا نظر دارد که نکاح و جدایی دوم لزوم نگاهداشتن عده طلاق اول را از بین نمی برد و زن ناچار است که آن را تمام کند. نظر دوم با روح قانون سازگارتر است زیرا همان دلیلی که سبب نگهداری عده در طلاق اول شده بود هنوز هم وجود دارد و نکاح و طلاق دوم بیم اختلاط نسل را از بین نمی برد لذا زن باید عده طلاق اول را تا پایان نگهدارد .   طلاق زن یائسه مقصود از زن یائسه کسی است که  در اثر زیادی سن عادت زنانگی ندارد و در نتیجه از بچه دار شدن نیز مایوس است چنین زنی عده ندارد و بعد از طلاق می تواند شوهر کند. طلاق زنی بائن است که در اثر زیادی سن عادت نمی بیند ولی هرگاه زنی در جوانی به علت بیماری یا حوادث دیگر عادت نشود تابع این حکم نیست یعنی بعد از طلاق باید عده نگهداردو رجوع به او نیز امکان دارد .سن یاس در زنان متفاوت است و پزشک باید تشخیص دهد که قطع عادت بدلیل کهولت است یا بیماری ولی به طور معمول سن یاس حدود پنجاه سالگی است.   2 – طلاقی که موجب حرمت بین زن و مرد می شود اگر زنی سه بار متوالی زوجه یک نفر شود و هر بار بوسیله طلاق از او جدا گردد طلاق بار سوم بین آن دو  ایجاد حرمت می کند . پس بعد از سومین طلاق دیگر نمی توان در زمان عده به طلاق رجوع کرد و در نتیجه این طلاق در زمره طلاق های بائن در  می آید (شق 4 م 1145 ق.م ) همچنین است وقتی که زن نه بار طلاق داده شود و شش تای آن عدی باشد با این تفاوت که در این حالت حرمت ابدی است  و با هیچ تمهیدی این دو نمی توانند با هم نکاح کنند ( ش 71).لذا طلاق بار نهم را نیز باید در شمار طلاق های بائن در آورد.   گفتار سوم : طلاق خلع و مبارات تعریف و تفاوت این دو طلاق : ماده 1146 ق.م در تعریف خلع می گوید : "طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می دهد طلاق می گیرد اعم از اینکه مال مزبور عین مهر یا  معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد ." بنا براین طلاق خلع به موردی گفته می شود که زن از شوهر نفرتی احساس می کند و مالی به عنوان فدیه به او می دهد و در برابر آن طلاق می گیرد  در این مورد نیز جدایی نتیجه طلاقی است که به طور مقید و در برابر گرفتن فدیه انجام گرفته است به همین جهت نیز مرد نمی تواند پیش از رجوع زن به فدیه به طلاق رجوع کند . طلاق مبارات نیز از نظر ساختمان  حقوقی با خلع یکسان است جز اینکه کراهت تنها از جانب زن نیست و زن و شوهر از یکدیگر منزجر شده اند و به همین جهت نیز میزان فدیه نباید بیشتر از مهر باشد چنانکه ماده 1147 ق.م اعلام می کند :" طلاق مبارات آن است که کراهت از طرفین باشد ولی در این صورت عوض باید زائد بر میزان مهر نباشد ".نتیجه فزونی عوض بطلان طلاق نیست مرد مقدار زاید را مالک نمی شود.   ماهیت حقوقی این دو طلاق همانگونه که از تعریف خلع و مبارات برآمد ( مواد 1146 و 1147 ق.م )در این موارد تنها شوهر نیست که درباره جدایی تصمیم می گیرد زن وشوهر با هم قرار می گذارند که زن مالی را به شوهر دهد و او نیز در برابر گرفتن آن مال زن را طلاق گوید . صیغه طلاق نیز چنان گفته می شود که اراده زن و شوهر به صورت ایجاب و قبول در آن دخالت دارد. به طور خلاصه  طلاق خلع و مبارات به دو عمل حقوقی تحلیل می شود : 1 ـ ایقاعی که سبب جدایی زن ومرد است. 2 ـ قراردادی که سبب تملیک فدیه به شوهر می شود و در برابر حق رجوع شوهر را از بین می برد. این دو عمل را که در خلع و مبارات با هم مخلوط می شود نباید به منزله دو رکن توافق طرفین در یک عقد به شمار آورد و آثار تعهد متقابل را بر آنها بار کرد. تمیز ماهیت حقوقی طلاق خلع و مبارات نه تنها از لحاظ نظری جالب است در عمل نیز فوائد مهمی دارد که از جمله آنهاست : اگر رابطه بین دادن فدیه و طلاق مانند رابطه بین دو عوض در معاملات باشد بطلان فدیه مانع از وقوع طلاق می شود زیرا رابطه علیتی که بین آن دو موجود است با تحقق یکی از آنها بدون دیگری منافات دارد پس اگر فدیه مال دیگری باشد یا قابل واگذاردن به شوهر نباشد چون عوض محقق نشده است طلاق نیز واقع نخواهد شد. بر عکس اگر طلاق ایقاع مستقل به شمار رود بطلان فدیه تاثیری در دسترسی طلاق نمی کند و مانند موردی است که توافق درباره مهر یا شرایط ضمن قرارداد به دلیل نامقدور بودن یا مخالفت با قوانین باطل باشد.   طبیعت حقوقی این طلاق ها : به موجب بند 3 از ماده 1145 ق.م "طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع به عوض نکرده باشد "بائن است پس برای شناختن طبیعت حقوقی این طلاقها بین دو مرحله گوناگون تفاوت گذارد: 1 ـ طلاق واقع شده ولی زن هنوز به عوض رجوع نکرده است :در این مرحله طلاق بائن است و رجوع به نکاح ممکن نیست و زن نیز حق گرفتن نفقه از شوهر ندارد و در صورت فوت شوهر از او ارث نمی برد. 2 ـ همین که زن به عوض رجوع کرد طلاق طبیعت اصلی خود را باز می یابد لذا اگر طلاق بر حسب ذات خود رجعی باشد از این پس هم امکان رجوع به نکاح ایجاد می شود و هم زن حق نفقه و بردن ارث را باز  می یابد.   رجوع به فدیه و آثار آن : رجوع به عوض تنها به اراده زن انجام می پذیرد و همین که اراده خویش را به وسیله ای اعلام کند مالکیت شوهر بر فدیه از بین می رود و دوباره زن مالک آن می شود از همین لحظه نیز آثار قرادادی که مبنای طلاق خلع و مبارات واقع شده از بین می رود و طلاق طبیعت اصلی خود را باز می یابد.  به بیان دیگر در تحلیل توافق طرفین می توان گفت :        بنای زن وشوهر بر این است که در برابر گرفتن فدیه طلاق خلع یا مبارات داده شود و هرگاه زن به عوض رجوع کند مرد نیز توانایی رجوع به نکاح را داشته باشد لذا رجوع به فدیه تنها در صورتی ممکن است که برای مرد نیز رجوع به نکاح ممکن باشد زیرا مقصود این بوده که در برابر نفعی که زن به شوهر می رساند او نی ززن را طلاق بائن بدهد حال اگر زن بتواند هم عوض را پس بگیرد و هم از مزایای طلاق بائن سود ببرد این نتیجه با مفاد قراداد منافات دارد از این تحلیل نتیجه گرفته می شود که هرگاه زن عده نداشته باشد یا رجوع به عوض چنان انجام شود که برای مرد امکان آگاه شدن بر آن و استفاده از حق رجوع به نکاح وجود نداشته باشد رجوع زن بی اثر است ولی هرگاه مرد در زمان عده مانعی برای رجوع به نکاح ایجاد کند این مانع حق رجوع زن را از بین نمی برد.   مبحث چهارم – آثار طلاق (267 تا 287 ) درخواست طلاق و تصمیم دادگاه در باب اذن یا حکم به طلاق مقدمه انحلال زناشویی است .طلاق یک عمل حقوقی تشریفاتی  است که با گفتن صیغه خاص انجام می شود و هیچ گاه اثر آن به گذشته سرایت نمی کند .تا لحظه اجرای این  صیغه زن وشوهر در موقعیت سابق خود قرار دارند و عضو یک خانواده به شمار می آیند  تنها از این تاریخ است که پیوند زناشویی پاره می شود و آثار طلاق بروز می کند. تنها موردی که در درستی این قاعده تردید می شود طلاق زوجه غائب مفقود الاثر است :به موجب م 1029 ق.م "هرگاه شخصی چهار سال تمام غائب مفقود الاثر باشد زن او می تواند تقاضای طلاق کند در این صورت با رعایت م 1023 حاکم او را طلاق می دهد" پس از قید اخیر این ماده گه می گوید " حاکم او را طلاق می دهد "ممکن است استفاده شود که در این حالت حاکم است که زن غائب را طلاق می دهد و چون او اراده خویش را به صورت حکم بیان می کند انحلال زوجیت با صدور حکم دادگاه انجام می شود و محضر طلاق را ثبت می کند.(ش182)   گفتار نخست : آثار طلاق نسبت به زوجین قطع رابطه همسری : به موجب ماده 1120 قانون مدنی در اثر طلاق نکاح منحل می شود .از این پس رابطه همسری بین زن ومرد از بین می رود مرد می تواند زن دیگر اختیار کند و زن نیز اگر از مواردی باشد که نگهداری عده لازم است پس از این مدت آزاد می شود  و می تواند با هر که بخواهد ازدواج کند. با این وجود قانون گذار نخواسته است که پیمان زناشویی یکباره گسیخته شود و زن و شوهر بیدرنگ از هم جدا شوند و هر کدام راه مستقلی در پیش گیرندزن اصولا باید مدتی صبر کند و گاه مرد بایستی در زمان عده وسایل گذران زن را فراهم سازد موقعیت زن در طلاق رجعی و بائن به کلی تفاوت دارد ولی مساله پرداخت مقرری ماهانه که در ماده 11 قانون حمایت خانواده 1353 برای نخستین بار پیش بینی شده از آثاری است که به رجعی یا بائن بودن طلاق ارتباط ندارد پس آثار طلاق های رجعی و بائن و مقرری را زیر سه عنوان جداگانه بررسی می کنیم :   1 – آثار طلاق رجعی وضع زن پیش از عده و بعد از آن : پس از گذشتن عده زن و شوهر سابق نسبت به هم بیگانه اندورابطه  مالی و معنوی مهمی بین آنان وجود ندارد هر کدام می تواند همسر تازه بگیرد و خانواده دیگری تشکیل دهد و از این حیث بین طلاق بائن و رجعی تفاوتی نیست.ولی در زمان عده رجعی شوهر می تواند از طلاق رجوع کند قانون هنوز زن را به دیده همسر می نگرد و احکام زوجه را بر او بار می کند.داشتن رابطه نامشروع با چنین زنی در حکم داشتن رابطه با زن شوهر دار است. نفقه زن همچنان به عهده شوهر سابق است و در صورتی که یکی از دو همسر در زمان عده فوت کند دیگری از او ارث می برد......   الف )رابطه مالی زن و شوهر سابق در زمان عده رابطه  مالی زن و شوهر در زمان عده همچنان باقی می ماند.ق.م مطلقه رجعیه را در حکم زوجه می داند.از این حکم سه نتیجه مهم در روابط مالی طرفین گرفته می شود : 1 ـ مرد مکلف است نفقه زن را بپردازد یعنی باید او را در خانه بپذیرد و وسایل گذرانش را فراهم سازد. تکلیف مربوط به انفاق در صورتی است که طلاق در حال نشوز واقع نشده باشد ( 1109 ق.م)پس اگر شوهر در حالی که زن از او تمکین نمی کند طلاق را واقع سازد تکلیفی به پرداخت نفقه مدت عده ندارد. 2 ـ به موجب ماده 943 ق.م "اگر شوهر زن خود را به طلاق رجعی مطلقه کند هر یک از آنها که قبل از انقضای عده بمیرد دیگری از او ارث می برد. 3 ـ زن و شوهر نمی توانند در دعاوی بین خود از ایراد مرور زمان استفاده کنند .در م 752 ق.آ د.م.آمده است:"زوج و زوجه مادامی که زوجیت باقی است.....نمی توانند نسبت به یکدیگر از مرور زمان استفاده کنند" ولی گفته شد در عده طلاق رجعی زن در حکم زوجه شوهر است و این موقعیت تا جایی که با انحلال نکاح  منافات نداشته باشد برای طرفین همان حقوق  و تکالیف زن و شوهر را ایجاد می کند .   طلاق زن غائب: حاکم می تواند زن غایب مفقود الاثر را پیش از صدور حکم موت فرضی طلاق دهد ( ماده 1029)این طلاق رجعی محسوب می شود یعنی اگر شخص غائب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضای عده مراجعت نماید زن وشوهر می توانند از طلاق رجوع کنند. منتها اشکال در این است که قانونگذار گاه این طلاق را به منزله انحلال نکاح به دلیل فوت شوهر دانسته و زن را مکلف ساخته است تا عده وفات نگهدارد(م 1156) پس این پرسش مطرح می شود که آیا زن را باید در حکم "مطلقه رجعیه شمرد یا تابع احکام زنی که شوهر او مرده است؟ پاسخ:هر چند ماده 1156 ق.م به دلایل تاریخی به پیروی از فقها عده را به میزان عده وفات مقرر داشته طبیعت آن عده طلاق است و تابع احکام ویژه آن باقی می ماند   لذا زنی که بدلیل غیبت شوهر از طرف حاکم طلاق داده می شود مطلقه رجعیه است یعنی در زمان عده حق گرفتن نفقه را دارد و احکام توارث بین او و غایب جاری است.   ب) روابط غیر مالی : قانون مدنی درباره روابط غیر مالی در زمان عده حکمی ندارد. قانون امور حسبی نیز در مورد منع دادرس از مداخله در کار زوجه خود   مطلقه رجعیه را در حکم زوجه دانسته است ولی در حقوق امامیه تمام احکام زوجه را براو بار کرده اند: زن باید از شوهر خود تمکین کند و در خانه شوهر بماند و مرد باید نفقه او را بپردازد و احکام توارث نیز همچنان درباره آنان جاری است . بنابراین زن باید به شوهر سابق خود وفادار بماند  تعلیمات مشروع او را در  حفظ حیثیت خانواده بپذیرد او را در تربیت فرزندان کمک کند و مرد نیز وظیفه دارد که با او در تربیت و نگاهداری فرزندان کمک کند و نمی تواند با خواهر این زن نکاح کند یا بدون  اذن دادگاه زن بگیردو..... برعکس مرد حق ندارد پیش از رجوع با زن همخوابه شود و زن نیز وظیفه ای در تمکین خاص از شوهر ندارد و عرف نیز حسن معاشرتی را که از یک زن و شوهر توقع دارد برای این دو لازم نمی داند اقامتگاه زن اگر در خانه زوج بماند اقامتگاه شوهر است و تابعیت شوهر نیز همچنان بر او تحمیل می شود و در مقابل زن می تواند از نام خانوادگی شوهر تا پایان عده استفاده کند.   2 – آثار طلاق بائن قاعده جدایی کامل دوهمسر در طلاق بائن وضع زن وشوهر در زمان عده مانند وضع آنان پس از گذشتن این دوره در طلاق رجعی است در اثر طلاق پیوند زناشویی به طور کامل گسیخته می شود .مرد می تواند بدون احتیاج به اذن دادگاه دوباره زن بگیرد هیچ تکلیفی در پرداختن نفقه به زن ندارد هرگاه بمیرد زن از او ارث نمی برد و ارث او را نیز به زن نمی دهند. همچنین زن مکلف است خانه شوهر را ترک گوید و اگر عده نداشته باشد می تواند بیدرنگ شوهر کند .در زمان عده نیز هیچ رابطه معنوی و حقوقی با شوهر ندارد .اقامتگاه و نام خانوادگی واقعی خود را دارد و به دلخواه خود زندگی می کند. این جدایی در دو مورد با استثناء روبرو شده است که جداگانه بررسی می شود:  نفقه زن حامل ـ طلاق در مرض موت   نفقه زن حامل : به موجب بخش دوم ماده 1109 قانون مدنی "...اگر عده از جهت فسخ نکاح یا طلاق بائن باشد زن حق نفقه ندارد مگر در صورت حمل از شوهر خود که در این صورت تا زمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت بنابراین زن حامل در طلاق بائن نیز تا پایان عده حق گرفتن نفقه دارد .پولی که مرد از این بابت می پردازد برای تامین معاش زن است نه حملی که در شکم اوست به همین دلیل الزام شوهر تابع احکام مربوط  به نفقه زوجه است نه اقارب.   طلاق در مرض موت: بر طبق ماده 944 ق.م "اگر شوهر در حال مرض زن خود را طلاق دهد و در ظرف یک سال از تاریخ طلاق به همان مرض بمیرد زوجه از او ارث می برد اگر چه طلاق بائن باشد مشروط بر اینکه زن شوهر نکرده باشد" حکم ماده 944 ق.م بر خلاف قاعده "جدایی کامل دو همسر در طلاق بائن "است و به همین دلیل باید به طور محدود تفسیر شود لذا اگر شوهر از بیماری در حال بهبود یابد و بعد در اثر حادثه یا بیماری دیگری فوت کند یا اگر با داشتن بیماری سابق به مرض دیگری دچار شود و این مرض علت اصلی مرگ او باشدزن از او ارث نمی برد   همچنین حکم ارث ویژه موردی است که مرد پیش از زن بمیرد وگرنه هرگاه زن ظرف یک سال و در حال مرض شوهر سابق خود فوت کند شوهر از او ارث نمی برد. از ظاهر ماده 944 ق.م چنین بر می آید که در صورتی که زن برای اجبار شوهر به دادگاه رجوع کند او را وارث نشمردزیرا در این گونه موارد که مرد به حکم دادگاه ناچار از طلاق زن می شود یا مامور دادگستری به نمایندگی از طرف او صیغه طلاق را می خواند نمی توان ادعا کرد که شوهر زن خود را طلاق داده است.   3- الزام به پرداخت مقرری دستمزد و نحله(بخشش اجباری)  : با توجه به ماده 336 ق.م نشان می دهد که قانون جدید نه حمایتی اضافی از حقوق زن کرده و نه نهاد تازه ای را در این راه ابداع کرده است:"هرگاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفا برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتا مهیای آن عمل باشد عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود مگر اینکه معلوم شود قصد تبرع داشته است." اکنون به تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق می پردازیم : " پس از طلاق در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه کارهایی که شرعا به عهده وی نبوده است دادگاه بدوا از طریق تصالح نسبت به تامین خواسته زوجه اقدام می نماید و در صورت عدم امکان تصالح چنانچه ضمن عقد یا عقد خارج لازم در خصوص امور مالی شرطی شده باشد طبق آن عمل می شود در غیر این صورت هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و نیز تقاضای طلاق  ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد  به ترتیب زیر عمل می شود : الف ـ چنانچه زوجه کارهایی را که شرعا به عهده وی نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه ثابت شود دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می نماید ...". ب ـ "در غیر مورد بند الف با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وضع مالی زوج دادگاه مبلغی را از باب بخشش ( نحله ) برای زوجین تعیین می نماید." در این فرض نیز صدور حکم منوط به سه شرط است : 1 ) درخواست کننده طلاق زوجه نباشد. 2 ) طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری  یا سوء اخلاق و رفتار او نباشد. 3 ) زن از بابت کارهای اضافی دستمزدی از دادگاه مطالبه نکرده باشد یا دادگاه درخواست او را نپذیرفته باشد. الزام شوهر به پرداخت نحله به دنبال فکر جبران خسارت زن در مورد سوء استفاده شوهر از اختیار طلاق است. پس آنچه به زن داده می شود حق اوست نه بخشش.وابستگی میزان نحله به طول دوران زناشویی و نوع کارهایی که زوجه انجام داده و وضع مالی زوج نشان می دهد که منظور جبران زیانهای مادی و معنوی همسری است که در شکست زندگی خانوادگی نقشی نداشته و قربانی سوء استفاده شوهر قرار گرفته است لذا شوهر الزام به دادن نحله می شود و اراده او در ایجاد و میزان آن اثری ندارد.   گفتار دوم : آثار طلاق نسبت به اطفا ل حضانت : نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است(م 1168 ق.م ) تا زمانی که این دو با هم به سر می برند باید در تربیت اولاد یکدیگر را یاری کنند و این بار را به اشتراک بر دوش کشند ولی همین که نکاح منحل شد کدامیک در نگهداری مقدم است؟ قانون مدنی در این باب قاعده کلی وضع کرده است: جز در موارد استثنایی مادر تا دو سالگی پسر و تا سن هفت سالگی برای دختر مقدم بر پدر باشد و از آن پس پدر حضانت طفل را به عهده بگیرد (م 1169)   در تدوین این ماده مصلحت طفل بیشتر مورد نظر است تا عواطف پدر و مادر منتها عاملی که در این باب به حساب نیامده توجه به خواستهای کودک و وضع روحی اوستکه قاعده بردار نیستو باید در هر دعوی جداگانه مورد توجه قرار گیرد در قانون حمایت خانواده از تمهید قاعده صرف نظر شد و دادرس اختیار پیدا کرد تا "با توجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین و مصلحت اطفال "در هر مورد تصمیم شایسته بگیرد(م 12 و 13 ) ولی باید پذیرفت که مفاد ق.م به ویژه در مورد حق تقدم  مادر درباره طفل شیرخوار چنان با طبیعت امور و حکم غالب نزدیک است که در عمل همیشه سایه ای بر سر تصمیم دادگاه ها داشته است زیرا باید دلایل قطعی وجود داشته باشد تا بتوان طفلی را از آغوش مادر جدا کرد یا پدری را از سرپرستی فرزند چهارده ساله خود محروم کرد . با اینکه هیچ متنی مواد 12 و 13 ق.ح.خ .را نسخ صریح نکرده است ولی به نظر می رسد که دادگاه ها که خود را مقید به موازین شرعی در فقه امامیه می دانند اماره های موجود در ق.م را برای رعایت حق تقدم پدر و مادر رعایت کنند مگر اینکه دلیلی برای اسقاط آن موجود باشدبویژه که ق.م در اصلاحات 67 و 70 این تصمیم را تایید می کند .   نفقه : تا زمانی که زن و مرد به عنوان دو همسر زندگی می کنند تامین معاش این گروه به عهده شوهر است . در قانون مدنی  تکلیف پدر بعد از طلاق نیز همچنان باقی می ماند و فقط در صورت فوت پدر یا ناتوانی او و جد پدری مادر عهده دار نفقه طفل است( مواد  1172 و 1199)